Het Europese Hof van Justitie heeft op 22 juni 2017 in een – volgens de vakbonden historische – uitspraak geconcludeerd dat de zogenaamde pre-pack procedure niet is uitgezonderd van de Europese richtlijn overgang van onderneming. Dat betekent dat de  rechten en plichten van werknemers bij een doorstart via een pre-pack procedure over gaan op de doorstarter.

De pre-pack

De pre-pack is een afkorting van de Engelse term 'pre-packaged deal', waarmee een voorbereide doorstart na faillissement van een in zwaar weer verkerende onderneming wordt bedoeld. Die doorstart begint ermee dat een onderneming de rechtbank vraagt om, vooruitlopend op een faillissement, een zogenaamde stille bewindvoerder aan te stellen.
Stil, omdat de aanstelling niet bekend wordt gemaakt. De stille bewindvoerder gaat vervolgens aan de slag onder toezicht van een stille rechter-commissaris. De taak van de stille bewindvoerder bestaat er met name in om een doorstart voor te bereiden die direct na het uitspreken van het faillissement zijn beslag kan krijgen. De stille bewindvoerder zal in dat faillissement als curator aangesteld worden en dus snel kunnen schakelen. Bij een geslaagde pre-pack, wordt de doorstart tot in de puntjes voorgekookt en is het na het uitspreken van het faillissement een kwestie van de al opgestelde contracten tekenen. De curator zal na het uitspreken van het faillissement alle werknemers ontslaan en de doorstarter zal in de regel in afgeslankte vorm verder gaan en een deel van het personeel weer in dienst nemen.

De voor- en nadelen

In een pre-pack ligt een bedrijf maar even stil. Direct na faillissement wordt immers al een overeenkomst gesloten met de doorstarter, die met de gezonde onderdelen van het failliete bedrijf en vaak een deel van de werknemers verder gaat. Voorstanders van de pre-pack betogen dat hiermee banen worden behouden, nu de kans op overname van (een deel van) het personeel via een snelle doorstart na pre-pack veel groter is dan in geval van een regulier faillissement. Er is in het laatste geval immers langer sprake van een faillissementssituatie voordat een overname in beeld komt, hetgeen ten koste gaat van de levensvatbaarheid van de onderneming.

Tegenstanders betogen dat de pre-pack, die geen wettelijke regeling kent, misbruik in de hand werkt en de ontslagbescherming uitholt. Ook betogen zij dat eigenlijk sprake is van een overgang van de onderneming die al voor het uitspreken van het faillissement zijn beslag krijgt. Bij een juridische overgang van onderneming gaan ook de werknemers over. Een uitzondering op die regel is het faillissement, maar tegenstanders van de pre-pack betogen dat de doorstart via een pre-pack, inclusief het faillissement dat voorafgaat aan de doorstart, niet kenmerkt als een faillissement aangezien het niet is gericht op een liquidatie van het vermogen, hetgeen kenmerkend is voor een faillissement, maar juist op een voortzetting van de onderneming.

De Estro pre-pack

Het Hof van Justitie van de EU moest uiteindelijk de knoop doorhakken naar aanleiding van het faillissement van de grootste aanbieder van kinderopvang in Nederland, de Estro Groep, op 5 juli 2014. Via een pre-pack startte Smallsteps door met 2.600 van de 3.600 werknemers van Estro. De overige 1000 werknemers werden niet overgenomen.

De FNV en enkele niet-overgenomen werknemers startten een procedure. Zij stelden zich op het standpunt dat sprake was van een juridische overgang van onderneming en dat dus alle werknemers automatisch in dienst zouden zijn getreden van Smallsteps. De Kantonrechter in Almere heeft vervolgens aan het Europese Hof gevraagd of ook sprake is van een overgang van onderneming in het geval van een doorstart via een pre-pack.

De uitspraak van het Hof

Het Hof oordeelt dat de bescherming die werknemers genieten in het geval van een overgang van onderneming, behouden blijft in een (pre-pack) situatie waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring, maar in de context van een voor de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack.
Volgens het Hof is in een pre-pack namelijk geen sprake van een faillissement dat is gericht op liquidatie van een onderneming, maar van voortzetting van de onderneming waarbinnen werknemers dus ontslagbescherming genieten. Ook acht het Hof van belang dat een wettelijke grondslag van de pre-pack ontbreekt en er onvoldoende overheidstoezicht op kan worden uitgeoefend.

Smallsteps had nog betoogd dat de pre-pack (ook) is gericht op het realiseren van een maximale opbrengst van de activa van de onderneming en dus (ook) op liquidatie, maar daarin gaat het Hof niet mee.

En nu?

De verwachting is gerechtvaardigd dat Nederlandse rechtbanken met deze uitspraak van het Europese Hof geen pre-packs meer zullen toepassen.

Er ligt een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer, waarmee de pre-pack een wettelijke verankering krijgt in de Faillissementswet. Dit voorstel is aangehouden in afwachting van de uitspraak van het Europese Hof. Het is dus nog de vraag of deze wet er komt en, zo ja, in welke vorm.

Ten slotte is de toekomst van doorstarters na de pre-pack die al zijn afgerond ongewis. Zij zullen vrezen voor claims van werknemers die niet zijn aangenomen na de pre-pack en thans met een beroep op de uitspraak van het Europese Hof aanspraak maken op een dienstverband vanaf datum doorstart.

Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Erik Lichtenveldt  (tel: 010-7504475 of e-mail el@thladvocaten.nl)