Het zal de lezers van deze actualiteit bekend zijn dat een werknemer die op initiatief van de werkgever wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd, recht heeft op een transitievergoeding. Die vergoeding is afhankelijk is van de lengte van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en het loon van de werknemer. Bij de berekening van de transitievergoeding wordt het vaste loon vermeerderd met vaste extra's (denk aan vakantiegeld en dertiende maand) en met variabele extra's (denk aan overwerk, bonussen en provisies).

Volgens het "Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding" worden de variabele extra's (het variabele maandloon) berekend door het variabele loon van de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te delen door twaalf.  Deze zogeheten referteperiode wordt voorverlengd in geval van periodes van ziekte, verlof of staking omdat die periodes niet meetellen in de referteperiode. Dat is logisch, nu een werknemer tijdens deze periodes niet in staat is om bijvoorbeeld een bonus te behalen en dus geen sprake zou zijn van een representatieve referteperiode. De Hoge Raad heeft zich onlangs uitgelaten over de mogelijkheid om af te wijken van deze wettelijke referteperiode.

Het geschil

In de zaak die tot de uitspraak van de Hoge Raad leidde, ging het om een werknemer die in juni 2013 door ziekte was uitgevallen. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst op 19 oktober 2016.

De werknemer maakte aanspraak op een transitievergoeding. Het loon van de werknemer bestond onder meer uit provisie. Dat zou dus volgens de wettelijke regeling betekenen dat voor wat betreft het berekenen van de gemiddelde provisie, de periode juni 2012 tot en met mei 2013 (het jaar voordat de werknemer ziek werd) als referteperiode genomen zou moeten worden. De werknemer betoogde echter dat als referteperiode maart 2012 tot en met februari 2013 moest worden gehanteerd. Het Hof ging daarin mee nu de werkgever zich hiertegen onvoldoende had verweerd.

De werkgever legde de zaak aan de Hoge Raad voor en stelde dat het Hof geen andere referteperiode mocht kiezen dan de wettelijke periode (in dit geval dus juni 2012 tot en met mei 2013).

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad volgt de werkgever niet in de stelling dat het de rechter niet (nooit) vrij zou staan om af te wijken van de wettelijke referteperiode. Wel overweegt de Hoge Raad dat die afwijking alleen is toegestaan als toepassing van de wettelijke referteperiode onaanvaardbaar is:

"4.2.6 (...) Mede gelet op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door het vergroten van de rechtszekerheid, moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode, tenzij onverkorte toepassing daarvan in
de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn."

Nu het Hof deze strenge maatstaf (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) niet had aangelegd, is de zaak terugverwezen om het beroep op afwijking alsnog aan deze maatstaf te toetsen.

Ten slotte

In de praktijk zal niet snel met succes betoogd kunnen worden dat hantering van de wettelijke referteperiode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het enkele feit dat toepassing van de referteperiode leidt tot een lager gemiddeld variabel loon dan toepassing van een andere periode zal vanzelfsprekend onvoldoende zijn. Een geslaagd beroep op afwijking zou waarschijnlijk wel gedaan kunnen worden in geval de werknemer kan aantonen dat hij bewust een jaar lang niet is opgeroepen voor overwerk, in het zicht van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Erik Lichtenveldt (tel: 010-7504475 of e-mail el@thladvocaten.nl).