Veel uitzendondernemingen, detacheringbureaus of andere ondernemingen die zich bezig houden met arbeidsbemiddeling nemen in de bemiddelingsovereenkomst of hun algemene voorwaarden een boetebeding op dat ziet op het rechtstreeks in dienst nemen door de inlener van gedetacheerde arbeidskrachten. Het boetebeding bepaalt dan met zoveel woorden dat als de inlener een bij haar gedetacheerde arbeidskracht rechtstreeks in dienst neemt, de inlener een (veelal gefixeerde) vergoeding is verschuldigd aan de uitzendonderneming.
Recent heeft zowel de rechtbank Oost-Brabant als de rechtbank Noord-Nederland zich uitgelaten over de vraag of een dergelijk boetebeding gelet op Europese regelgeving wel rechtsgeldig is. Hierbij komen de belangen van de gedetacheerde arbeidskracht en de uitzendonderneming kijken. Enerzijds wenst de gedetacheerde arbeidskracht niet belemmerd te worden in zijn recht op vrijheid van arbeidskeuze, en anderzijds wenst de uitzendonderneming die al dan niet met enige inspanning de arbeidskracht heeft geworven schadeloos gesteld te worden voor gemaakte wervingskosten. Hieronder zullen beide uitspraken besproken worden.
De Europese richtlijn betreffende uitzendarbeid is in Nederland geïmplementeerd in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs ('Waadi'). Artikel 9a Waadi bepaalt in het eerste lid van het artikel dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg mag leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld (de inlener). Gelet hierop is een verbod voor de inlener om gedetacheerde arbeidskrachten rechtstreeks in dienst te nemen in ieder geval in strijd met de Waadi. Maar ook een beding dat bepaalt dat de inlener een vergoeding is verschuldigd als zij gedetacheerde arbeidskrachten rechtstreeks in dienst neemt, is in beginsel in strijd met de Waadi omdat een inlener in dat geval minder snel geneigd zal zijn om een gedetacheerde arbeidskracht rechtstreeks in dienst te nemen. Het boetebeding belemmert immers de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de gedetacheerde arbeidskracht en de inlener.
Het tweede lid van artikel 9a Waadi staat echter een uitzondering toe op het belemmeringsverbod opgenomen in het eerste lid:
'Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.'
Een boetebeding ten aanzien van het door de inlener rechtstreeks in dienst nemen van de gedetacheerde arbeidskracht is dus toegestaan, zolang de vergoeding aan de uitzendonderneming (de boete) redelijk is. Wat een redelijke vergoeding is, is in de Waadi niet gedefinieerd. In de toelichting bij de Waadi staat daarover het volgende:
'de redelijkheid van een dergelijke vergoeding kan worden beoordeeld aan de hand van wat in de markt gebruikelijk is, de kosten die zijn gemaakt en de duur van de terbeschikkingstelling. Als de terbeschikkingstelling bijvoorbeeld lang heeft geduurd, zullen de inkomsten daaruit groter zijn (en de kosten voor een groter deel zijn terugverdiend). Het ligt in de rede dat bij de bepaling van de hoogte van een vergoeding hiermee rekening wordt gehouden'.
Uit het navolgende zal blijken dat de rechtbank Oost-Brabant en de rechtbank Noord-Nederland verschillend denken over wat een redelijke vergoeding is.
In de zaak die diende bij de rechtbank Oost-Brabant bedroeg de boete zes maandsalarissen (€ 14.100,-). In de andere zaak 25% van het geldende opdrachtgeverstarief voor de duur van 52 weken (€ 25.000,-). In beide gevallen was er sprake van een korte periode van detachering (respectievelijk anderhalve maand en veertien dagen), waarna de gedetacheerde arbeidskracht rechtstreeks in dienst trad van de inlener.
De rechtbank Oost-Brabant heeft geoordeeld dat het boetebeding nietig is op grond van artikel 9a Waadi en wijst de vordering tot vergoeding van € 14.100,- af. De rechtbank komt dus niet toe aan matiging van de boete. De rechtbank overwoog hiertoe dat niet is gebleken dat de gevorderde vergoeding in de markt gebruikelijk is en ook niet dat deze redelijk is gelet op de kosten die gemaakt zijn door de uitzendonderneming en de duur van de terbeschikkingstelling.
De rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat juist sprake was van de uitzondering van artikel 9a lid 2 Waadi en achtte het boetebeding dus niet in strijd met de Waadi. De rechtbank overwoog dat de uitzendonderneming er belang bij heeft om haar uitzendkrachten enige tijd bij de inlener werkzaam te laten zijn of te behouden voor een andere inlener om haar kosten van werving en selectie terug te verdienen. Dat belang weegt zwaarder dan het belang van de inlener om de kandidaten zonder tegenprestatie 'over te nemen' of goedkoper via een ander in te lenen. De rechtbank is voorts van oordeel dat de inlener gehouden is een redelijke vergoeding te betalen voor de door de uitzendonderneming geleden schade als gevolg van het inlenen van de kandidaten door de inlener via een ander uitzendbureau en zal daarbij de prikkel die van een boetebeding als het onderhavige dient uit te gaan in acht nemen. De rechtbank heeft de verschuldigde vergoeding gematigd tot een bedrag van € 15.000,-.
Kortom, de rechtbank Oost-Brabant acht een vergoeding van € 14.100,- niet redelijk, en de rechtbank Noord-Nederland acht een (gematigde) vergoeding van € 15.000,- wel redelijk. De rechtbank Oost-Brabant heeft in zijn oordeel betrokken dat de vergoeding klaarblijkelijk niet in verhouding stond tot de kosten die zijn gemaakt, terwijl de rechtbank Noord-Nederland meent dat er (naast vergoeding van de kosten) een prikkel dient uit te gaan van een boetebeding en lijkt een wanverhouding tussen de daadwerkelijk gemaakt kosten en de vergoeding dus toe te staan. Hoewel de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland meer rekening houdt met de (op zich gerechtvaardigde) bedrijfsbelangen van uitzendondernemingen, sluit de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant mijns inziens meer aan bij de Waadi. De Waadi spreekt immers slechts over een 'redelijke vergoeding voor de verleende diensten' en niet (ook) over een prikkel die van de vergoeding moet uit gaan.
De besproken uitspraken zijn te vinden op www.rechtspraak.nl onder kenmerk ECLI:NL:RBOBR:2013:6814 en ECLI:NL:RBNNE:2013:8297.
Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Camilla Rodrigues Pereira-de Kuyper (tel: 010-7504475 of e-mail ck@thladvocaten.nl).
