In een arrest van 11 mei 2012 heeft de Hoge Raad bepaald dat ook wanneer er sprake is van een doorstart in een faillissement, er sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap. Daarvan is sprake wanneer de doorstart geschiedt door een partij die al betrokken was bij het oude bedrijf en kort gezegd in de positie was om de prestaties van de werknemer te beoordelen, terwijl de werknemer bij de doorstarter (vrijwel) dezelfde werkzaamheden verricht. Daarbij kan worden gedacht aan een bestuurder van een failliete vennootschap die een nieuwe vennootschap opricht en vervolgens met die vennootschap de aan de onderneming van gefailleerde verbonden activa overneemt en daarbij een aantal werknemers van gefailleerde een arbeidsovereenkomst aanbiedt.

Werknemers die met gefailleerde een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hadden, kunnen betogen dat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de doorstartende partij meetelt in de 'keten' van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van artikel 7:668a BW. Ingevolge dat artikel wordt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wanneer drie overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten of de overeenkomsten een gezamenlijke duur van 36 maanden hebben overschreden, 'omgezet' in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Daardoor zou de doorstarter die dacht een werknemer voor bepaalde tijd in dienst te hebben genomen, ineens kunnen worden geconfronteerd met een werknemer voor onbepaalde tijd. Dit is uiteraard iets dat een werkgever zal proberen te voorkomen, omdat hij dan de arbeidsovereenkomst met die werknemer veel moeilijker kan beëindigen.

Vaststellingsovereenkomst

De rechtbank Midden Nederland heeft in haar vonnis van 2 mei 2014 geoordeeld over een doorstarter die voor dat probleem een oplossing had bedacht. Deze doorstarter, een nieuw door de bestuurder van gefailleerde opgerichte vennootschap, had een werknemer van gefailleerde een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorgelegd en tegelijkertijd een vaststellingsovereenkomst, volgens welke deze instemde met de verklaring dat de doorstarter nimmer als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt en dat de nieuw aangeboden arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen op de overeengekomen datum. De vraag die de rechtbank moest beoordelen was, of die overeenkomst was geëindigd ofwel door het enkele verloop van de looptijd, ofwel door de werking van de vaststellingsovereenkomst.

De rechtbank overwoog dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval niet was geëindigd door ommekomst van de looptijd. Op grond van artikel 7:668a BW was de voor bepaalde tijd door de doorstarter met de werknemer aangegane arbeidsovereenkomst met de werknemer geconverteerd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, omdat de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemer en gefailleerde en de doorstarter samen de duur van 36 maanden te boven zijn gegaan.

Dan resteert de vraag of partijen van deze wettelijke regeling konden afwijken in een vaststellingsovereenkomst, die maakt dat de arbeidsovereenkomst alsnog geëindigd is. In artikel 7:902 BW is bepaald dat partijen ook gebonden zijn aan een vaststelling indien deze in strijd is met dwingend recht, zoals in dit geval, tenzij deze naar inhoud en strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Dat betekent volgens de rechtbank echter niet dat partijen een dwingendrechtelijke bepaling op voorhand en bewust terzijde kunnen stellen. Dat is wat hier gebeurt is en juist op dat punt gaat het hier mis voor de doorstarter. Het bewust buiten toepassing laten van dwingend recht maakt dat strijd bestaat met de openbare orde. Toegestaan is namelijk slechts een afwijking van dwingend recht over de uitleg of toepassing daarvan waarover, na het ontstaan van onzekerheid of een geschil, in redelijkheid verschil van mening kan bestaan. Daar komt nog bij dat de tekst van artikel 7:902 BW spreekt over de vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil en niet over het voorkomen van een onzekerheid of geschil. Daaruit kan worden afgeleid dat een vaststelling die is gesloten voordat sprake was van een discussie tussen partijen, wel aan dwingend recht getoetst moet worden.

Opmerkelijk is dat het Gerechtshof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 30 juli 2013 een geval heeft beoordeeld waarin werkgever en werknemer tegelijkertijd een overeenkomst voor onbepaalde tijd en een vaststellingsovereenkomst, waarin werd gesteld dat die arbeidsovereenkomst een jaar later zou eindigen, hadden gesloten. Bij het Hof hield deze constructie wèl stand. Het Hof overwoog dat de door de werknemer gestelde bewuste afwijking van de ketenregeling niet voldoende was voor de conclusie dat de overeenkomst in strijd was met de openbare orde of de goede zeden.

Overigens werd in de hiervoor besproken procedure bij de rechtbank Midden-Nederland door de doorstarter uitdrukkelijk een beroep gedaan op dit arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. De rechtbank Midden-Nederland ging daaraan voorbij met als argument dat in de procedure die leidde tot het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, anders dan in de aan haar voorgelegde zaak, niet nadrukkelijk de vraag aan de orde was of artikel 7:902 BW het ook onmogelijk maakt dat op voorhand, nog voor het ontstaan van een geschil, bewust wordt afgeweken van dwingend recht.

Conclusie

De rechtbank oordeelde dus dat de tussen de doorstarter en de werknemer gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gold en deze dus niet was geëindigd.

Ook de door de doorstarter bedachte oplossing met een vaststellingsovereenkomst gaat niet op. De doorstarter, die de arbeidsovereenkomst met de werknemer wenste te beëindigen, diende dit te doen op de voor arbeidsovereenkomsten met voor onbepaalde tijd geëigende wijze: met wederzijds goedvinden, door opzegging (met toestemming voor de opzegging van het UWV) of gerechtelijke ontbinding.

Opmerkelijk is dat het Gerechtshof 's-Hertogenbosch daar dus kennelijk anders over denkt. Verschil van inzicht tussen twee rechtscolleges is niet goed voor de rechtszekerheid. Het zou dan ook goed zijn wanneer de Hoge Raad zich over deze kwestie zou uitlaten.

Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons kantoor (tel: 010-7504475 of e-mail info@thladvocaten.nl)